Negli ultimi anni è stata creata una disciplina normativa specifica per le “start-up innovative” particolarmente interessante per business angels e investitori del venture capital. Lo scopo della promozione delle “start-up innovative” è di assicurare, a livello macro-economico, la promozione dello sviluppo tecnologico, dell’occupazione (in particolare, quella giovanile) e di una nuova cultura imprenditoriale, attraverso il riconoscimento di benefici ed incentivi, sia pure per un periodo non superiore a 60 mesi (decorso il quale la società “start-up innovativa” regredisce allo status normativo di società ordinaria).

Tralasciando la società cooperative e le società europee, secondo la nozione legale (art. 25, c. 2, d.l. 18.10.2012, n. 179, s.m.i. – c.d. “Decreto Crescita”), “l’impresa start-up innovativa” è la società di capitali (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l.) (i) dotata di azioni o quote non scambiate su mercati regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione, (ii) avente, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; (iii) munita di determinati requisiti quantitativi (ad es., valore della produzione annua non superiore a euro 5 milioni; rispetto di soglie minime per spese di ricerca, forza lavoro qualificata e diritti di privativa industriale) e qualitativi (ad es., sede italiana o comunitaria; mancata derivazione da entità aziendali o societarie preesistenti; assenza di distribuzione di utili), (iv) iscritta in apposita sezione speciale del registro delle imprese.

La prassi operativa delle società “start-up innovative” utilizza, prevalentemente, le s.r.l., in virtù delle specifiche disposizioni di favore previste per le “start-up innovative” in tale forma societaria.

Dal punto di vista del diritto societario, le specificità delle “start-up innovative” in forma di s.r.l. di maggiore rilievo e interesse per gli investitori riguardano la flessibilità della struttura finanziaria, che deriva, da una parte, dall’allargamento delle tipologie di fonti di finanziamento; dall’altra, dalla possibilità diversificazione per categorie dei soggetti finanziatori, all’interno della singola tipologia di fonte di finanziamento.

Sotto il primo profilo innovativo (ampliamento delle tipologie di fonti di finanziamento), il Decreto Crescita archivia la tradizionale (e rigida) dicotomia tra (a) apporti di capitale di rischio da parte dei soci  (senza obbligo di restituzione dell’apporto fino alla cessazione della società: conferimenti in senso tecnico) e (b) apporti di capitale di debito da parte di terzi finanziatori non soci (con obbligo di restituzione del finanziamento, mediante emissione di titoli di debito assimilabili alle obbligazioni di s.p.a.), attraverso l’introduzione di figure intermedie e tipiche della prassi del venture capital: vale a dire gli strumenti finanziari “ibridi”, che sono invece preclusi alle s.r.l. ordinarie (c.d. strumenti di “quasi-equity”).

L’art. 26, c. 7, Decreto Crescita stabilisce infatti che una s.r.l. “start-up innovativa” può emettere (in analogia alle s.p.a. ordinarie), a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi (c.d. “strumenti finanziari partecipativi” o “SFP”), escluso il voto nelle decisioni dei soci.

Gli SFP nella s.r.l. “start-up innovativa” sono utilizzabili soprattutto nei casi di apporti non di facere, ma di dare (in denaro), in cui il sottoscrittore, senza voler (o poter) diventare socio, non vuole nemmeno essere un mero creditore obbligazionista (rectius, titolare di titoli di debito), ma avere anche diritti (i) amministrativi di voice e/o (ii) patrimoniali: ad es., diritti di sottoscrizione di futuri aumenti di capitale o di conversione degli SFP in quote di partecipazione. Ciò in analogia allo strumento delle “convertible notes” tipiche delle operazioni di venture capital del mercato nordamericano, di cui si segnala l’utilizzo in alcune operazioni anche sul mercato italiano, data la convenienza pratica per gli operatori di non “impiccarsi” a valutazioni iniziali “pre-money” di partecipazione nell’“equity” dei primi investitori, le quali rendano successivamente di non facile praticabilità i “round” di finanziamento ulteriori presso nuovi investitori.

Sotto il secondo profilo innovativo (diversificazione per categorie all’interno della singola tipologia di strumento partecipativo emesso dalla società), con specifico riferimento ai soggetti sovventori soci – i.e., coloro i quali apportano alla società conferimenti in senso tecnico senza obbligo di restituzione – il Decreto Crescita prevede che l’atto costitutivo della s.r.l. “start-up innovativa” possa creare categorie di quote di partecipazione (“golden quote”) che: (i) sono fornite di diritti diversi, con libera determinazione, nei limiti imposti dalla legge, del contenuto, dal punto di vista del privilegio patrimoniale o amministrativo a favore del “golden” socio, di solito proprio l’investitore del venture capital, quale socio finanziario di categoria contrapposto ai soci imprenditori; e/o (ii) non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (art. 26, c. 3, Decreto Crescita).

Mediante le categorie di quote sarà, allora, possibile avere nella s.r.l. “start-up innovativa” (analogamente alle s.p.a.) partecipazioni sociali standardizzate, ma a contenuto disomogeneo e differenziato per categorie di soci, mediante l’attribuzione di diritti sociali “speciali” (non a singoli soci ma) a categorie di quote, per così dire, oggettivate (ossia configurate, nel contenuto “speciale”, a prescindere dall’identità del socio titolare), come tali, ciononostante, liberamente trasferibili, al pari di delle quote ordinarie non di categoria.

La differenziazione della posizione dei soci all’interno della compagine sociale di una s.r.l. “start-up innovativa”, particolarmente avvertita proprio dagli investitori del venture capital, peraltro, non necessariamente deve avvalersi dello strumento dell’emissione di quote oggettivate “speciali” incorporanti diritti sociali “privilegiati”: essa appare infatti cumulabile con lo strumento ordinario dei diritti particolari del socio ex art. 2468, c. 3, c.c., riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

Pertanto, i soci di una s.r.l. “start-up innovativa” strutturata nell’ambito di un investimento di venture capital possono prevedere, in sede di atto costitutivo (o di sua successiva modifica), l’attribuzione simultanea, ad alcuni soci (di regola, i soci imprenditori persone fisiche uti singuli), di diritti particolari intrasmissibili ex art. 2468, c. 3, c.c.; ad altri soci (di regola, i soci finanziari investitori del venture capital), di categorie oggettivate di quote “speciali” ex artt. 26, c. 2, e/o 26, c. 3, Decreto Crescita, liberamente cedibili nel corso dei vari stadi di sviluppo della società partecipata.

Degna di rilievo è la sostanziale atipicità del contenuto delle quote “speciali” (ossia dei diritti “speciali” attribuibili ad una “golden quota”):, quest’ultimo è liberamente determinabile dai soci e, quindi, può vedervi innestato qualsiasi diritto sociale “privilegiato”, di natura amministrativa o patrimoniale, che la fantasia dell’autonomia statutaria sarà in grado di elaborare, con il solo rispetto dei “limiti imposti dalla legge” (art. 26, c. 2, Decreto Crescita): ad es., sono inammissibili “golden quote” con diritto “privilegiato” di esclusione totale dell’investitore del venture capital dalle perdite (alla luce del divieto del c.d. patto leonino)

Preme sottolineare, in conclusione, l’importanza della tecnica redazionale delle “tavole fondative” di una s.r.l. “start-up innovativa”: ossia statuto e atto costitutivo, nella misura in cui i soci fondatori intendano utilizzare gli spazi di (maggiore) autonomia statutaria riconosciuti loro ed inserire così in statuto clausole “sartoriali”, in punto di disciplina delle categorie di quote “privilegiate” e/o degli SFP, considerato anche che queste ultime continueranno, a mantenere efficacia a favore del “golden” soci e/o quote, nonostante il decorso del 5° anno di godimento dello status di “start-up innovativa”.

Contributo a cura dell’Avv. Cosimo Di Bitonto